por : ALESSANDRA ERHARDT¹
I – Conceito constitucional de família e família homoafetiva
Não há de se negar que o termo "família" ampliou-se, não é mais necessário que duas pessoas, homem e mulher, se unam em matrimônio para que venha existir uma família. A lei civil trouxe para a sociedade a figura da união estável, portanto existe família mesmo que não haja casamento formal, trouxe ainda a figura da família monoparental, quando apenas um dos dois, pai ou mãe convive com os filhos (naturais ou adotados).
A necessidade de um casal heterossexual para a constituição de uma família não é mais necessária e nem exigida, portanto porque não inserir no contexto de família a união de duas pessoas do mesmo sexo, que tenham a intenção de se unir por laços de afetividade e com intuito duradouro.
Se a afetividade é a base para a criação de uma família, as uniões homossexuais no contexto atual constituem famílias, devendo serem protegidas e tuteladas pelo Estado, gozando de todos os direito e deveres inerentes à esta instituição.
O afeto é a característica essencial para que haja uma família, inclusive o afeto é a base do direito à intimidade a que se refere o artigo 5ª, X da constituição federal.
A Constituição Federal é omissa em relação aos pressupostos pessoais de uma família, a Constituição não elenca expressamente que família é instituição heterossexual, portanto, se há vínculo e afetividade é família e se este vínculo e afetividade provêm de pessoas do mesmo sexo, então surge a chamada família homoafetiva, instituição dotada de direito e deveres e proteção do Estado.
Existe em âmbito nacional julgados favoráveis às família homoafetiva, sendo que a grande maioria das correntes entende de que controvérsias envolvendo casais homossexuais devem ser resolvidas por varas de família, corroborando o dito acima sobre a família homoafetiva.
"HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS , DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA". (TJRS, APELAÇÃO CÍVEL Nº 598362655, 8ª CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000)."
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"RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO". (TJRS, CCO Nº 70000992156, 8a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 29/06/2000)."
II – Inovação do termo família pela Lei Maria da Penha
A Lei n.º 11.340/07 (mais conhecida como Maria da Penha) além de tipificar crimes de violência doméstica teve um outro papel, a referida Lei inovou juridicamente o conceito de família, como podemos perceber em seu art. 5º, II.
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (...).Perceba que no parágrafo único do artigo supramencionado lê-se que as relações pessoais a que a lei se refere independem da orientação sexual dos indivíduos que constituem uma família, ou seja, tal artigo traz ao bojo do termo "família" a união entre pessoas de um mesmo sexo.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual".
A Lei Maria da Penha também protege o homossexual (homem ou mulher) vítima de violência doméstica, quando tal violência provêm de dentro de seu lar, praticada por companheiro ou companheira, portanto, família.
III – Direitos e deveres da família homoafetiva
A união de duas pessoas ligadas por vínculo afetivo como já demonstrado é a base para a criação de uma família, omitindo-se a Lei Maior se são ou não pessoas do mesmo sexo. A união de duas pessoas implica em direitos e deveres.
Um casal homossexual, base de uma família homoafetiva, é dotado dos mesmos deveres e direitos que a família chamada tradicional heterossexual (homem e mulher), estas pessoas tem direito à patrimônio, direito a alimentos, partilha de bens, direitos previdenciários, direito a exercer a paternidade ou maternidade, direito a adoção, direito a ver reconhecido civilmente a sua sociedade de fato, de ter reconhecida civilmente a sua convivência.
Não raras vezes, duas pessoas do mesmo sexo ao terem convivido por muito tempo, com o falecimento de um dos dois, o sobrevivente se via destituído de todo o patrimônio que geralmente tinha ajudado a construir, com o não reconhecimento dos direitos do companheiro sobrevivente, na maioria das vezes este patrimônio acabava indo para a família do falecido e não para o companheiro. Um homossexual ou um casal homossexual não poderia adotar um filho por não se encaixar nos "padrões" impostos pela sociedade, um casal homossexual não poderia se beneficiar do direito previdenciário, um homossexual até então não poderia inserir seu companheiro como seu dependente em planos de previdência, saúde.
Atualmente, nossos tribunais vem julgando de maneira favorável à homoafetividade. Homossexuais são pessoas que estudam, trabalham, produzem, pagam impostos, votam, são consumidores, são formadores de opinião, estão sujeitos a lei civil e penal como qualquer outra pessoa, portanto o avanço legal que beneficia atualmente a homoafetividade não é nenhuma bondade ou favor da sociedade, mas sim o reconhecimento de um direito verdadeiro, que há muito fora negado.
¹Alessandra Erhardt
Advogada, especialista em Direito de Família, Sucessões e Direito Homoafetivo
Sócia do Escritório Erhardt e Camargo Gomes Advocacia e Consultoria Empresarial
Sócia da Alessandra Erhardt Advocacia de Família
Bibliografia:
DIAS, Maria Berenice – União Homoafetiva: O preconceito & a justiça – 4ª edição – Ed. Revista dos Tribunais
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